【内容提要】

　　银行营销费用一般是指银行在总行预算范围内因开展营销活动所产生的各项费用，主要用于业务宣传、拓展业务、客户维护等开支。有观点认为，银行营销费用系根据银行工作人员的个人业绩分配，在营销费用报销额度未使用完毕的情况下，剩余部分应当作为个人为银行所做业绩的奖励，虚报或套取营销费用并不违纪违法。笔者认为，套取银行营销费用的行为，本质上是一种套取公款的行为，纪检监察机关应加大对此类行为的查处力度，坚持主客观相一致原则，结合所套取公款的用途及去向，准确认定行为人违纪违法行为的性质。

　　【基本案情】

　　王某，中共党员，A国有银行B区支行原行长。根据A银行规定，各支行可以按照不高于员工本人经营业绩3%的比例，为银行员工报销拓展业务、维护客户等营销费用；同时规定，营销费用报销应当真实合规，不得将营销费用作为薪酬发放给员工个人。因B区支行员工实际报销的客户营销费用未用足该行经营业绩3%比例的额度，2015年至2024年2月，王某先后指使从事理财产品营销工作的银行员工李某（中共党员）购买消费卡共计600万元，购卡费用由王某签批后在该行营销费用额度内报销。购卡后，李某未将所购消费卡用于维护客户关系，而是根据王某要求，将所购消费卡以8.5折的价格出售给社会上的“黄牛”，得款510万元均交给王某。王某将该款用于个人家庭开支。李某对该款交给王某后的实际用途不知情。

　　【分歧意见】

　　本案中，对王某、李某的行为性质应如何认定，有以下三种意见：

　　第一种意见认为：银行员工在不超过营销费用规定额度的情况下虚报或套取营销费用以增加个人收入，在各银行比较常见，是银行业“潜规则”。为体现刑法的谦抑性原则，对王某和李某的行为都不宜认定为犯罪，建议对王某以违反廉洁纪律追究纪律责任，对李某以违反国家财经纪律追究纪律责任。

　　第二种意见认为：王某身为国有银行管理人员，利用职务便利，套取营销费用占为己有，其行为符合贪污罪的构成特征，应以贪污罪追究其刑事责任；李某身为国有银行工作人员，根据王某要求购买消费卡并出售套现，协助王某完成贪污行为，应以贪污罪共犯追究其刑事责任。

　　第三种意见认为：王某身为国有银行管理人员，利用职务便利，套取营销费用占为己有，其行为符合贪污罪的构成特征，应以贪污罪追究其刑事责任；李某虽然根据王某要求购买消费卡并出售套现，但其对王某将所套取公款占为己有的情况并不明知，与王某不具有共同贪污的主观故意，不宜以贪污罪共犯追究其刑事责任，建议对李某以违反国家财经纪律追究纪律责任。

　　【意见分析】

　　本案中，笔者同意第三种意见，具体分析如下。

　　一、王某的行为符合贪污罪的构成特征，应以贪污罪追究其刑事责任

　　首先，营销费用是国有银行的公款。营销费用系银行总行以各分支机构的经营规模、利息收入等作为标准核定下发的预算费用；各分支机构再以营销团队员工的个人业绩等作为参考依据，分配相应的营销费用报销额度。关于国家出资银行营销费用的性质，有观点认为，营销费用系根据银行工作人员的个人业绩分配，在营销额度未使用完毕的情况下，剩余部分应当作为个人为银行所做业绩的奖励，视为个人财物由个人继续支配、使用。实践中，有个别银行领导和财务人员对工作人员报销的营销费用开支真实性、票据形式合规性均未作实质性审核，只要报销数额未超出规定的额度均予以报销，上述行为在一定程度上助长了银行业内部有些员工把未超出规定报销额度的营销费用视为个人应得收入的错误认识。

　　笔者认为，银行员工根据个人经营业绩，虽有使用相应额度营销费用的权限，但用途必须限定在“为公支出”的框架之内。银行国家工作人员按照规定使用营销费用时属于一种“公务行为”，不能因与个人业绩挂钩而视为个人财物随意占有、处分。正是由于营销费用具有“取之于公，用之于公”的属性，各大商业银行均明确规定，营销费用必须实报实销，不得套取作为福利性收入。营销费用的额度虽然与营销业绩挂钩，且额度按月或按季度核定，但当年度未使用完毕的部分会作清零处理，少用营销费用并不会获得奖励，因此，营销费用额度在未依规使用完毕的情况下，仍系公共财产，并不归员工个人所有。本案中，A银行的内部管理文件也明确了营销费用的公款性质，即只能用于拓展业务、维护客户等公务开支，不得作为员工薪酬发放给员工个人。综上，营销费用属于公共财物，即使在报销额度未使用完毕的情况下，也不得套取作为个人收入。

　　其次，王某侵吞营销费用的行为本质是贪污公款的行为。本案中，王某系国有银行管理人员，具有国家工作人员身份；王某明知营销费用应当实报实销，仍利用职务便利，指使下属李某购买消费卡共计600万元，购卡费用由其签批后在该行营销费用额度内报销，并将消费卡变卖所得予以侵吞，其行为已构成贪污罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定追究其刑事责任。在贪污数额的认定上，应以A银行公款的实际损失数额600万元来认定；对王某指使李某出售消费卡的折扣损耗90万元，应作为王某实现贪污行为的犯罪成本，不予从认定的犯罪数额中扣除。

　　实践中需要注意的是，并不是所有套取营销费用的行为都构成贪污罪，还应该查清所套取公款的用途和去向，以准确认定违纪违法行为性质。如果被审查调查人将所套取的营销费用占为己有或在特定的小范围内私分，则其行为可能涉嫌贪污犯罪；如果被审查调查人将所套取的营销费用以单位名义集体私分给个人，则其行为可能涉嫌私分国有资产罪；如果被审查调查人将所套取的营销费用用于单位超标准接待、违规吃喝、违规送礼等，则其行为违反了中央八项规定精神和廉洁纪律。如果被审查调查人将所套取的营销费用用于私设“小金库”，则将私设“小金库”的行为整体评价为违反国家财经纪律，其中，被审查调查人将“小金库”部分资金用于违纪违法甚至犯罪的，则应根据“小金库”资金的具体用途，认定被审查调查人的行为同时构成相应的违纪错误或者犯罪。

　　二、李某与王某不具有共同贪污的故意，对李某应以违反国家财经纪律追究纪律责任

　　首先，具有共同的犯罪故意是构成共犯的前提。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这就意味着共同犯罪的所有参与者都必须有共同的犯罪故意，即他们都明白自己的行为及行为的后果，并且希望或放任这种后果发生。从本案来看，李某虽然协助王某实施了套取营销费用的行为，但王某并未就套取公款的用途与李某进行沟通，李某个人亦未从套取的公款中分得利益，不能推定李某明知或应当明知套取的公款被王某占为己有。如前所述，单纯的套取营销费用并不必然构成贪污，在没有证据证明李某明知王某将公款占为己有的情况下，不宜机械认定李某根据王某要求购买消费卡并予以出售套现的行为系帮助王某贪污，不宜认定李某系王某贪污犯罪的共犯。

　　其次，李某的行为违反了国家财经纪律。李某虽然对王某贪污公款的行为不明知，但其作为银行工作人员，根据王某的要求用营销费用购买了消费卡又打折出售，其对所购消费卡没有按规定用于客户营销是明知的，对套取公款的行为是积极实施的，其行为违反了国家财经纪律，应适用《中国共产党纪律处分条例》第三十条第二款纪法衔接条款追究其党纪责任。这里需要注意的是，鉴于李某系B区支行从事理财产品营销的普通员工，其未在银行中履行组织、领导、管理和监督等职责，不属于《中华人民共和国监察法》第十五条第三项所称“国有企业管理人员”，不具有公职人员身份，不适用政务处分。本案中，如果给予李某撤销党内职务以上的党纪重处分，则根据处分匹配规则，应由其所在银行根据本单位《员工手册》等内部规章制度给予李某相应的处分或降低待遇、解除合同等处理。

　　三、对违纪违法行为的认定和处理，应当坚持主客观相一致原则

　　主客观相一致原则是对违纪违法行为认定和处理的基础性原则，强调在对违纪违法行为定性处理时，必须同时考虑被审查调查人主观心态与客观行为，既要反对只看客观危害而不问主观罪过的客观归错，也要反对只看主观罪过而不管客观危害的主观归错。

　　本案中，王某身为国有银行B区支行行长，利用职务便利，指使下属员工套取公款并用于其个人家庭开支，主观上具有非法占有公款的故意，客观上实施了套取公款并将公款用于个人家庭开支的行为，其行为已构成贪污罪。李某在王某贪污公款的过程中，虽然按照王某要求完成了用公款购买消费卡并出售套现的行为，但王某并未明确告知其套取公款的目的及用途，李某主观上并没有伙同王某共同完成贪污行为的故意，不宜认定李某的行为构成贪污罪。李某虽然是根据领导王某的指令实施违纪行为，但其明知王某的指令违反了本单位“营销费用报销应当真实合规”的相关规定却未向王某提出异议，其主观上存在过错，客观上其经手套取的公款高达600万元，数额巨大，故不宜因其系根据领导指令行事而免除其纪律责任，而应根据其主观过错程度及客观行为后果认定其行为违反了国家财经纪律并给予相应的纪律处分。