【内容提要】

　　实践中，有的党员领导干部收受请托人赠送的干股后又安排请托人代持，对于此类行为的性质、行受贿标的、犯罪数额及犯罪形态的认定等问题，因行为的隐蔽性强，故容易存在不同认识。笔者认为，做到准确认定，需要透过现象看本质，坚持主客观相一致原则进行分析，既要以刑事法律为依托，又要把握权钱交易本质。

　　【基本案情】

　　李某系某县委书记，张某系在该县从事业务的私企老板。2018年1月，张某等人成立A公司，主要从事矿山开采业务。2018年6月，张某请求李某帮助A公司办理采矿许可证，并表示事成后A公司股权价值必然大增，到那时再拿出其在A公司名下的一半股权送给李某，李某表示同意。2019年11月，李某利用职务便利为A公司办理了采矿许可证，张某得知后表示，可将相应股权转移登记到李某或其亲戚名下，李某因害怕被查处，于是表示股权由张某代持，待时机合适时再转移登记，没有与张某签订股权转让协议。2020年以来，张某每年都向李某汇报A公司经营基本情况以及李某所占股权的大概价值，并在每次收到A公司分红后，均向李某表示要将其所占股权对应的分红拿给李某，李某均予认可，并安排张某继续代为保管，待其需要时再领取。

　　2023年2月李某案发，经查，李某既没有出资也没有参与A公司的经营管理。张某在A公司占股20%，李某对此不知情，但张某曾告诉李某，大股东占A公司一半股权，其是A公司二股东，主要负责办理采矿许可证。截至案发时，李某可获得分红200万元。经对A公司10%股权价值进行评估，2018年6月为50万元，2019年11月为1000万元，2023年2月为1200万元。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于李某行为性质的认定，有五种不同意见。

　　第一种意见认为：李某不了解张某在A公司的具体占股情况，收受的标的物不明确，且其未与张某签订股权转让协议，也未实际领取分红，其行为属于受贿的准备阶段，不构成受贿犯罪。

　　第二种意见认为：李某利用职权帮助张某办理采矿许可证，事后收受张某赠送的干股，构成受贿，因其与张某未签订转让协议，其股权没有实际转让，故受贿数额应按实际可获分红200万元认定。

　　第三种意见认为：李某构成受贿，理由同第二种意见，但因其收受的是股权，其受贿数额应当以2018年6月双方约定收受干股时所收股权的价值认定，即50万元，获得的分红200万元以及案发时股权增值部分1150万元为孳息。

　　第四种意见认为：李某构成受贿，理由同第二种意见，因其收受的标的物是股权，且尚未兑现，故其受贿数额应当以2023年2月案发时所收股权的价值认定，获得的分红200万元为孳息。

　　第五种意见认为：李某构成受贿，理由同第二种意见。但关于李某的受贿数额，应当以2019年11月李某和张某达成由张某代持10%股权时的股价即1000万元认定，且因李某没有实际控制财物，故属于受贿未遂，相关股权对应的分红200万元以及案发时该股权增值的200万元均为孳息。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第五种意见，具体分析如下。

　　一、关于行为性质的认定

　　根据2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。有观点认为，李某收受张某股权仅停留在口头约定阶段，尚未真正着手，其收受股权存在极大的不确定性，且其本人对收受的股权具体数量、具体价值也不清楚，其收受贿赂行为尚未实际实施，因此不构成受贿犯罪。笔者认为，李某利用职务便利为张某办理采矿许可证，帮助张某获得巨额收益，其在未实际出资的情况下收受张某送的股权，属于《意见》规定的干股型受贿。

　　首先，在主观方面，李某虽然不了解张某在A公司的具体占股情况，但其已经认识到张某是A公司二股东，其收受的股权是张某所持A公司股权的一半，且张某每年向李某汇报A公司经营基本情况时，均告知李某其股权大概价值，因此李某对于收受的股权具有明确的概括故意，并未超出其主观认知范畴。其次，在客观方面，李某接受张某的请托，利用职务便利为张某办理采矿许可证，收受张某送给的干股并安排张某代持，后续张某每年都向李某汇报公司经营基本情况，并表示将李某所占股权对应的分红拿给李某，李某虽然暂未收受，但其对股权分红均予以认可，并安排张某代为保管，表明李某的受贿行为已经实施，并非停留在准备阶段。综上，李某的行为属于典型的权钱交易行为，构成受贿。

　　二、关于行受贿标的的认定

　　根据《意见》规定，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

　　实践中，行受贿双方为了规避调查，一般不会签订股权转让协议，而是通过口头协议约定由行贿人代持等方式收受股权，不留下任何书面证据。这就给认定股权是否实际转让、行受贿标的是股权还是分红增加了困难。笔者认为，认定行受贿标的要根据主客观相一致原则进行判断。

　　本案中，虽然张某送给李某的股权没有进行转让登记，但根据案件事实，应当认定行受贿标的是张某在A公司股权的一半。首先，在主观方面，李某、张某的言词证据均能印证，张某送给李某的是股权，张某也曾建议将该股权转移登记到李某或其亲戚名下，但李某因为害怕被查处，认为由张某代持不易被组织发现，也更为安全。同时，李某认为，即使不办理股权转让登记，结合其在该县担任主要领导多年，对在辖区内经商的张某有足够制约力，张某不敢侵吞其股权。其次，在客观方面，张某送给李某的干股是有资产依托的股权，是有价值的股权，其认为李某已经是公司的股东，因此每年均向李某汇报公司经营基本情况，同时对于李某所获的分红也严格按照其所占股权的比例进行分配。综上，该案中，李某收受的标的是股权，不属于以收受干股之名行收受分红之实的情形。

　　也有观点认为，李某与张某没有办理股权转让登记手续，难以判断股权是否实际转让，因此，应认定行受贿标的为李某的实际获利数额。笔者认为，对于受贿人收受干股后由行贿人代持的案件，如其实质上谋求的是股权价值，但形式上股权未实际转让或难以判断是否实际转让的情况下，对于行受贿标的的认定，要紧扣受贿罪构成要件，坚持主客观相一致原则进行判断。根据《意见》规定，如果认定行受贿标的为分红，则在形式上要求股份未实际转让，实质上要求以股份分红名义获取利益。本案中，经过前述从主客观方面的综合分析可知，该案虽然形式上属于“股份未实际转让”，但实质上李某未以分红为目的获取利益，并不符合“以股份分红名义获取利益”的要件。因此，认定李某收受的标的不是分红而是股权更为适宜。

　　三、关于受贿数额的认定

　　实践中，有的受贿人采取让行贿人代持的方式收受股权，这给认定股权实际转让的时间增加了困难，进而影响受贿数额的认定。

　　根据前述论证，李某和张某的行受贿标的是股权，但本案中10%股权对应的价值有不同的认定时间标准，分别为2018年6月的50万元，2019年11月的1000万元，2023年2月的1200万元。如何准确认定股权转让时间，对于李某受贿数额的认定有重要影响。笔者认为，准确认定股权转让的时间节点要坚持主客观相一致原则，综合行受贿双方意思表示和案件客观情况，准确认定。

　　本案中，行受贿双方虽然没有签订股权转让协议，但根据双方证言，张某谋求的是办理A公司的采矿许可证，其表示办好采矿许可证后公司的股权价值才会大增，因此为了让李某积极为其公司办理采矿许可证，其告知李某在公司获得采矿许可证后，就会将其名下价值大增的一半股权送给李某；李某主观意愿收受的也是获得采矿许可证后价值大增的股权，而不是公司刚成立之时价值不高的股权，所以其才会帮助A公司办理采矿许可证。这也说明了谋利过程与所获贿赂是紧密关联的。最重要的是，A公司刚成立之时双方仅是商议收送股权，到获得采矿许可证后，因李某与张某达成约定代持合意，受贿犯罪才得以实施。因此，李某的受贿数额应以A公司获得采矿许可证后，其与张某达成由张某代持其股权时的股权价值进行认定，即2019年11月对应的1000万元。

　　也有观点认为，李某收受的是一种期待性利益，因该股权价值尚未兑现，所以其受贿数额应当以案发时的价值认定。笔者认为，李某和张某完成收送股权的时间点在二人达成由张某代持其股权时，此时行受贿双方的目的均已达到，张某并不额外具有贿送预期利益的主观故意。同时，在A公司获得采矿许可证后，张某未再向李某请托为A公司谋利，李某也没有继续利用职权为A公司谋利，对于后续股权增值以及获得的分红，不属于权力的对价，而是来自股权的收益，因此不属于受贿数额，而应作为孳息予以收缴。

　　四、关于犯罪形态的认定

　　实践中，对于以非法占有为目的的财产性职务犯罪的既未遂犯罪形态判断，一般以行为人是否实际控制财物为标准。对于“行贿人代持型”受贿犯罪形态的判断，要坚持谦抑性原则，结合案件证据情况准确判断受贿人对行贿人代持的财物是否已经达到实际控制的标准，审慎稳妥认定。

　　实践中，要着重考虑以下因素。对于行贿人，要重点把握三个方面：一是主观上“想不想”，即行贿人主观上有没有计划把代持的财物转移到受贿人控制之下的意愿；二是给付上“能不能”，即行贿人是否具有兑现其为受贿人代持财物的实力；三是行为上“动不动”，即行贿人为了使其所代持的财物处于受贿人控制之下是否采取了具体行动，如行贿人将代持的钱款随时准备好、单独保管，或按照受贿人的安排进行给付、处置等。对于受贿人，认定其对财物的实际控制，不等于要求其完全占有，其使用和处分行贿人代持的财物，也可视为对财物的控制，可能认定为既遂。比如，受贿人实际使用了财物，如行贿人代持的是房屋、车辆等实物，受贿人本人或安排第三人已经实际使用；行贿人代持的是钱款的，受贿人安排行贿人根据其意思对钱款进行了相应处分。又如，受贿人实际享有了财物的收益，如受贿人已获得行贿人代持股份的分红、代持房屋的租金等，可视为对代持财物的一种延伸控制。

　　本案中，判断李某受贿既未遂的关键，在于判断李某对于收受张某所送股权是否具有控制力。笔者认为，对于行贿人张某，其对代持的股权虽有转让交付的意愿，也有给付的能力，但是尚未具有实施转让交付或保障转让交付的具体行动，导致最终能否转让交付存在较大不确定性。对于受贿人李某，其作为时任该县县委书记，虽然可以通过职权、地位等制约张某的行为，但毕竟还存在企业经营、市场变化等多种不可预测的因素，影响股权最终兑现，同时其收受的股权虽然获得了分红，但其均未实际领取，没有实际享有股权的收益。综上，由于李某收受的股权始终由张某代持控制，李某也未对该股权作出实质性处分，李某对该股权既未能直接控制，也未能体现间接控制，其对该股权的控制力度尚未达到实际控制的程度，因此属于受贿未遂。