【基本案情】

　　案例一：甲，某国有公司总经理，2021年4月以来，甲利用职务便利，为A实际控制的公司在签订采购合同和资金结算方面提供帮助，收受A给予的现金400万元。后甲担心家中存放大额现金不安全，并且为了规避组织查处，遂以他人名义将上述现金存入银行用于购买理财产品。

　　案例二：乙，某国家机关工作人员，2022年以来，乙与某私企老板B相识，乙谎称其系高级领导干部子女，可以帮助B在地产项目审批等方面提供帮助（乙本身职权职务不能提供以上帮助），骗取B现金500万元，后乙将该500万元汇往国外房产经纪公司，为其子在国外购买房产。

　　案例三：丙，某国有公司总经理，2022年以来，丙利用职务便利，为C控制的公司签订供货合同提供帮助，丙收受C给予的人民币100万元并放于家中保险柜中。后丙听闻C因其他事由被监察机关留置，便将该100万元转移到朋友家中隐匿保管。

　　案例四：丁，某国家机关工作人员，丁之子与他人非法吸收公众存款，并将其中500余万元拿回家中储存。后丁在家中发现其子存放的大额现金，经一再追问，得知该钱款系其子非法吸收公众存款所得，遂将钱款转移至无人居住的郊区房屋内隐藏。

　　【分歧意见】

　　以上四个案例中，对甲、乙、丙、丁的行为分别如何定性，存在三种不同意见。

　　第一种意见认为：甲、乙、丙三人收受赃款后，行为已经既遂，无论是用于在银行购买理财产品，还是购买国外房产，还是存放于家中，均属于对收受赃款的处分行为，属于事后不可罚行为，不另行构成犯罪。甲构成受贿罪，乙构成诈骗罪，丙构成受贿罪。丁将其子违法所得赃款藏匿，属于其子犯罪既遂后的赃物处置行为，不构成犯罪。

　　第二种意见认为：甲利用职务便利为他人提供帮助，收受他人钱财的行为构成受贿罪，使用赃款购买理财产品，构成洗钱罪，应以受贿罪和洗钱罪两罪并罚。乙虚构事实，骗取他人财物，构成诈骗罪，事后使用赃款购买国外房产，属于掩饰、隐瞒犯罪所得，应以诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两罪并罚。丙利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，构成受贿罪，事后转移赃款行为，属于事后不可罚行为，构成受贿罪一罪。丁将其子违法所得转移并隐藏，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　第三种意见认为：甲利用职务便利为他人提供帮助，收受他人钱财的行为构成受贿罪，使用赃款购买理财产品，构成洗钱罪，应以受贿罪、洗钱罪两罪并罚。乙虚构事实，骗取他人财物，构成诈骗罪，事后使用赃款购买国外房产，属于事后不可罚行为，构成诈骗罪一罪。丙利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，构成受贿罪，事后转移赃款行为，属于事后不可罚行为，构成受贿罪一罪。丁将其子违法所得转移并隐藏，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　【评析意见】

　　以上四个案例的主要争议点在于：甲、乙、丙、丁以多种方式转移犯罪所得的行为，是评价为洗钱罪，还是评价为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或属于犯罪既遂后行为人对赃款的处置行为，评价为事后不可罚行为，不再单独定罪。

　　笔者同意第三种意见，甲构成受贿罪、洗钱罪，两罪并罚；乙构成诈骗罪一罪；丙构成受贿罪一罪；丁构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。具体分析如下。

　　一、洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分

　　我国刑法第一百九十一条规定了洗钱犯罪，是指为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质的行为。第三百一十二条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

　　有观点认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是行为人采取掩饰、隐瞒行为，属于广义的洗钱罪范畴。也有观点认为，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪均属于对赃款赃物的再次处置行为，特别是对于上游犯罪行为人之外的第三人采取洗钱行为的“他洗钱”犯罪，就属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。笔者不同意上述观点，在现行立法例下，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于不同的犯罪评价模式，二者有以下不同。

　　一是保护的法益不同。我国刑法在第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”一节中规定了洗钱罪，在第六章第二节“妨害司法罪”一节中规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。从现行刑法规定来看，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的保护法益明显不同。一般认为，洗钱罪保护的法益是金融管理秩序和上游犯罪的保护法益；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的保护法益是司法机关正常的活动，二者的法益不存在交叉重叠或包含关系。

　　二是主体范围不同。从条文规定及裁判案例看，洗钱罪的主体包括实施上游犯罪的行为人即本犯，也包括本犯之外的第三人，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体限于第三人。《刑法修正案（十一）》对刑法第一百九十一条关于洗钱罪进行的主要修改就是删除了此前行为人必须明知是上游犯罪所得及其产生收益的“明知”以及“协助”掩饰、隐瞒这两个行为概念，从而使自洗钱行为构成犯罪，也就意味着，本犯和第三人均可以构成洗钱罪主体。在立法机关只修改了第一百九十一条洗钱罪但未修改第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的背景下，不能认为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的本犯也构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体。必须是本犯之外的第三人才能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　三是行为方式和范围不同。洗钱罪的上游犯罪仅限于法定的七种犯罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，但掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪范围没有任何限制。洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的来源和性质的行为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪仅仅是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为。

　　二、实践中，判断是否构成洗钱罪，或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，或数罪并罚，需要把握的问题

　　首先，洗钱罪的重要保护法益是金融管理秩序，其出发点在于，禁止利用任何金融产品、金融服务及金融手段、工具对犯罪所得及其产生收益进行转移、隐匿。而洗钱行为就是表现为利用金融工具使犯罪所得及其收益合法化，进而危害金融秩序。仅仅定上游犯罪一罪，已经不能完全涵盖该行为所具备的全部不法和责任内容。也就是说，正是上游七种严重犯罪行为的下游洗钱行为侵犯了新的法益即金融管理秩序，使得单独的定罪不足以涵盖被严重侵犯的法益，才使得七种严重犯罪行为的本犯洗钱行为单独成立新的犯罪。如果后行为未侵犯金融管理秩序法益，则不构成洗钱罪。

　　案例一中，甲为A所在公司在经营方面提供帮助，收受A所送400万元，构成受贿罪，甲担心家中存放大额现金不安全，为了规避查处，遂将该钱款存入银行用于购买理财产品，希望以此种方式将赃款“洗白”，其行为方式属于“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”类型，侵害了金融管理秩序。甲的上游行为已构成受贿罪，下游行为构成洗钱罪，应两罪并罚。

　　其次，本犯所犯之罪不属于洗钱犯罪的七种上游犯罪，但实施了侵犯金融管理秩序的“自掩饰、自隐瞒”行为，仅构成上游犯罪一罪。

　　七种上游犯罪行为人之外的犯罪行为人采用侵害金融管理秩序的手段将犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒行为，尽管侵犯了金融管理秩序，也不能认定为自洗钱犯罪。首先，根据罪刑法定原则，洗钱罪的认定，必须严格限制在七种上游犯罪范围内，只有掩饰、隐瞒七种犯罪的犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，才能认定为洗钱犯罪。掩饰、隐瞒该七种犯罪之外的犯罪所得及其产生的收益的行为，不构成洗钱罪。其次，不能因为自洗钱行为侵犯了金融管理秩序构成犯罪，就类推认为普通掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“自掩饰、自隐瞒”行为也构成新的犯罪。从刑法修订来看，从《刑法修正案（三）》到《刑法修正案（六）》，对洗钱罪上游犯罪的修改不断扩大完善，既然本次《刑法修正案（十一）》没有将洗钱罪上游犯罪的范围扩展到所有犯罪，因此其他上游犯罪本犯实施的掩饰、隐瞒行为不是刑法规定的自洗钱行为，也就不能将部分“自掩饰、自隐瞒”行为归入自洗钱的范畴，因此，不能适用刑法第一百九十一条认定为洗钱罪。

　　案例二中，乙谎称其系高级领导干部子女，骗取私企老板B现金500万元，构成诈骗罪。普通诈骗罪与金融诈骗罪不同，不属于洗钱罪的七种上游犯罪，乙不构成洗钱罪。同时，乙将该500万元用于购买国外房产，尽管侵犯了金融管理秩序，但由于乙购买国外房产行为系本人行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体身份要件，也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，仅构成诈骗罪一罪。

　　再次，本犯所犯之罪属于洗钱罪的七种上游犯罪，事后实施的物理性转移的“自掩饰、自隐瞒”行为，仅构成上游犯罪一罪。

　　不可罚的事后行为因为没有侵犯法益，未加重前行为的损害程度，因而没有独立处罚的必要。一般认为，不可罚的事后行为具备以下特征，事后行为没有侵犯新的法益、事后行为没有引起新的损害、尽管侵犯了新的法益但缺乏期待可能性等责任要素。如果本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为，没有侵犯金融管理秩序的，不成立洗钱罪，尽管可能侵犯了司法机关的正常活动，但由于是本犯直接实施，本犯的行为缺乏期待可能性，符合事后不可罚行为的条件，不能将该事后行为与本犯的前行为一并处罚。例如，刑法不可能要求受贿人在受贿后主动将赃款赃物上交，不交就以洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理，即，不能因为自洗钱行为成立犯罪，就认为所有的掩饰、隐瞒行为都是可罚的行为。

　　案例三中，丙将受贿所得的100万元予以物理性的转移，该转移行为并未涉及对赃款赃物的“漂白”，并未改变相关赃款赃物的性质，客观上未对金融管理秩序产生危害，该行为不构成洗钱犯罪，属于事后不可罚行为，因此，对丙应以受贿罪一罪定罪处罚。

　　最后，本犯所犯之罪属于洗钱罪的七种上游犯罪，第三人事后实施的物理性转移的“掩饰、隐瞒”行为，本犯仅构成上游犯罪一罪，第三人构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

　　根据刑法第三百一十二条关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的条文表述，其行为方式是“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“其他方法”包括“居间介绍买卖、收受，持有，使用，加工，提供资金账户”等方式。也即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪更多是窝藏、转移，甚至只是居间介绍买卖、持有、使用等的“物理反应”，而非第一百九十一条洗钱罪的掩饰、隐瞒等洗白行为的“化学反应”。

　　案例四中，丁明知其子的资金系非法吸收公众存款所得，仍帮助其子保管、转移赃款的行为，符合刑法第三百一十二条关于以“窝藏、转移”等行为方式掩饰、隐瞒的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。